武汉大学自考专升本-论民事诉讼法基本理论体系

摘要：在民事诉讼法面临新一轮修订之时，梳理民事诉讼法的基本理论体系，对明确修法的宗旨、目标，以及完成具体制度的构建皆非常重要。民事诉讼基本理论体系主要包括诉讼法律关系理论、诉权理论和诉讼标的理论等。诉讼法律关系理论确立了民事诉讼中法院和当事人的关系，诉讼理论则指出对当事人诉权的保护应成为民事诉讼的基本目标；而诉讼标的理论则解决了如何根据纠纷的不同情形，确立诉讼标的相对化理论，以实现纠纷一次解决的目的。

民事诉讼基本理论研究的价值无疑是巨大的。一般认为，民事诉讼法的基本理论包括诉讼法律关系理论、诉讼标的理论和诉权理论等。尽管学术界一直对民事诉讼基本理论非常“尊崇”，但遗憾的是，这些基本理论并没有真正实现对整个民事诉讼制度构建应该有的“统领”作用。目前，正值民事诉讼法面临新一轮修订之时，学术界已经展开了关于民事诉讼相关制度修改和完善的诸多讨论，这些讨论无疑是有益的。但与此同时，笔者认为，具体制度构建时所存在的许多争议，本质上是因为学术界并未对民事诉讼法学的基本理论达成共识；而缺乏基本理论“关照”的制度构建，其基础、价值和目标必然缺乏一贯性和统一性。为此，如何建构我国的民事诉讼基本理论体系并以此来协调和整合民事诉讼法学的学科体系，在此基础上再展开民事诉讼法的修订工作，就成为一项必须面对和解决的重大课题。

一、民事诉讼法律关系理论

1　诉权和审判权关系是民事诉讼法律关系的重要内容
1868，德国法学家标罗率先提出民事诉讼法律关系概念。他认为，诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，是在不同的阶段中前进，并一步步发展的法律关系。民事诉讼法律关系的着眼点是把诉讼理解为诉讼主体之间形成的一种关系，而且是一种权利义务关系。但对于这种权利关系究竟是谁与谁之间的关系这一问题，则又不同的学说，包括一面关系、两面关系、三面关系和多面关系。其中一面关系认为诉讼法律关系是原告与被告的关系；两面关系说认为诉讼法律关系是法院与原告以及被告之间的关系；三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。多面法律关系说则认为诉讼法律关系包括法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼代理人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系。
在上述各学说中，一面关系说“将诉讼当作纯粹的体育竞技，法院只是竞技场的裁判”，过于放任当事人自行解决争议，从而被学者认为是“不可取的”并受到冷落；而其他各学说则至今仍有不同的理论支持者。但是，无论这些学说之间存在多大的差异，却无一例外地认为，法院与原被告之间的关系是民事诉讼关系中不可缺少的一个重要内容。而当事人与法院之间诉讼法律关系的主要内容之一就体现为诉权和审判权的关系。正如有学者所指出的那样：“民事诉讼法律关系，实质上是人民法院与当事人之间的关系，说到底，是审判权与诉权的关系。”

2　诉权和审判权关系的辨证分析
民事诉讼法作为规范国家公权力解决私人纠纷的制度总和，其公法属性为我们提供了一种研究问题的视角，可以帮助我们更好地理解诉权和审判权的关系。一般认为，公法的重要功能之一就是通过有效的公共治理来维持公共秩序，但如果过于强调公共秩序的意义，甚至将其视为公共权力或公法唯一的或主要功能，那么公共权利就很容易走向自由的反面，成为公民实现其公法权利的障碍。我国现有民事诉讼法律关系理论长期将审判权作为主导地位，以及长期存在的职权主义模式制度所造成的对当事人诉权保护的忽略已充分证明了这一论断。正是为此，有学者提出了“以权利制衡权力”的命题；还有学者提出，对公民权利的保护，是公法的共同特征。在此意义上，笔者认为，诉权和审判权的关系也可以概括为：审判权以保护诉权为目的，而诉权则是制约审判权的根据。其具体理由包括以下几点：
首先，这是法律制度现代化的要求。回顾20世纪全球法律变革的历史进程，我们可以看到，尽管在不同的地域或国度，法律变革的过程、特点有所不同，但是作为一种模式或姿态，法制现代化都是这一历史过程的基本表现，而法治则是作为法制现代化过程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重视个人权利，并且强调法律是对权利的确认和保障。基于此，民事诉讼法必然也承担着实现民事诉讼制度现代化的历史使命，并应通过对作为个人权利的诉权的重视而满足法治的要求。
其次，根据国家学说，在国家权力和公民权利的关系上，“国家权力本身不具有独立的价值……其产生、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，而这种公共需求最集中的表现在为个人权利提供保护。”换言之，国家权力设定的基本目的就是为了保障社会每个主体基本权利的实现，“政治国家存在的合理性基础就在于它是服务于市民社会的重要手段。”既然权力实质上是权利实现的基本保障机制，作为规范国家权力和公民权利的民事诉讼法理所当然就应以保护诉权为己任。
最后，从民事诉讼制度本身的角度看，由于民事诉讼本质上是利用国家公权解决民事私权纠纷的活动，而公民正是依据诉权才能将纠纷向行使国家审判权的司法机关提出，并引起民事诉讼程序的发生，可以说，审判权不过是国家为了保障公民行使诉权而创造的条件。一旦离开了诉权，人民法院也就失去了行使审判权的前提。正所谓“民事诉讼法不仅是民事审判法，更重要的是当事人程序权利保护法”。
需要指出的是，从一般意义上讲，公权力保护公民权，以及公民权制约公权力的观念意味着：任何侵犯公民个人权利的行为，即使是以国家权力的形式出现，也将受到惩处。这也正是近代西方民事诉讼法确立的时期，注重强调个人自由和国家的消极义务的主要原因。但是，随着社会的发展，人们意识到“大多数公民仅仅依靠国家履行其消极义务根本无法实现各种权利和自由”，甚至会造成权利的损害。事实上，民事诉讼中过分强调司法消极义务的当事人主义诉讼模式所带来的诉讼费用昂贵、诉讼拖延及程序复杂化已经成为许多国家民事诉讼制度的三大弊端，而由于“诉讼天生就具有高成本性、对抗性，使得很多当事人在法院大门前望而却步”，从而也给当事人诉权的实现增加了困难。正因为此，在全球范围内，不得不进行国家观和权利观的重大变革，以克服消极权力观所带来的流弊已经成为权力和权力之间关系的另一潮流，而其主要内容就是强调“国家富有积极行动的义务，保障公民充分地实现自己的自由和权利”。也正是为此，在诉权和审判权关系的理论中，过于强调审判权消极的理念已发生了变化，法官释明正越来越多地发挥着帮助、指导当事人行使诉权的作用。当然，如果公权力介入不当，就极易造成对公民权利的侵犯。因此，尽管西方国家纷纷加强了民事诉讼中的国家干预，但是由于人们对“国家干预所保持的谨慎态度和对个人自由的向往，使得任何扩大法官职权干预当事人处分权的意图受到极大阻碍”。而如何平衡法官释明权和当事人诉权之间的关系，以避免审判权对诉权干预过多就成为各国民事诉讼制度不得不共同面对的问题。由于权力介入只有在以实现权利为目的时才能获得正当性，同时，各国不同的政治法律观甚至是不同时期的特殊社会背景都会造成权力和权利之间平衡关系的波动，因此，各国民诉法实际上都无法对具体案件中法官应否释明以及释明到何种程度进行规定，而只能由法官根据案件具体情况作出裁量，但其基本原则却无一可以概括为：在维护审判权中立的前提下，尽可能通过探求当事人真意以保障诉权能获得更好的实现。
在完成了诉权和审判权关系的辨证分析之后，作为当事人和法院之间诉讼法律关系的内容其实已有了比较全面的展现。其基本内容即为：当事人权利制约法院权力；法院权力以实现当事人权利为目的；法院权力能够指导、监督和帮助当事人权利的实现。

3　对相关民事诉讼法律关系理论的评析
在传统的民事诉讼法律关系理论中，关于当事人和法院这一面的法律关系，一般都表述为人民法院是民事诉讼法律关系的主导。这种突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，将当事人在民事诉讼法律关系中的地位视为从属性质的主张，是传统的超职权主义诉讼模式在民事诉讼法律关系理论上的反映。也是对诉权和审判权关系的不正确表述。
不能否认，法院作为代表国家行使审判权的机关，在民事诉讼中，享有对案件进行审理和裁决的权力；在案件审理过程中还在一定程度上控制诉讼进程，享有相应的诉讼指挥权。这些都显示了法院在与当事人诉讼法律关系中的主导作用。但是，与此同时，从当事人的角度而言，“不告不理”原则决定了如果没有当事人行使诉权提起诉讼，法院就不可能开始审判权的行使；而只要当事人所提起诉讼符合法定的条件，法院就必须依法进行通知受理。可以说，没有当事人诉权的行使，法院与当事人之间的民事诉讼法律关系也就不可能发生；正是当事人行使诉权的行为为法院审判权的行使设置了前提和奠定了基础。同样，在诉讼过程中，法院必须尊重当事人对诉讼标的的处分，却不能超越当事人的诉讼请求进行裁判。因此，绝对地将法院在民事诉讼法律关系中的地位界定为具有主导性是缺乏基础的。确切而言，他们之间的民事诉讼法律关系，并无谁占优谁占劣之分。而是法院与当事人之间的一种相互作用、相互依存的关系。
基于对这种绝对主导地位观点的反思，有学者提出了诉权与审判权应具有平等关系，法院与当事人诉讼主体地位平等的观点。这种关于诉权和审判权、法院和当事人平等地位的观点，是对传统法院主导地位的颠覆，提出了当事人和法院在诉讼中的崭新关系。但如果将这种平等理解为如同私法关系中的权利主体平等依然是不妥当的。这是因为，如果当事人与法院处于平等地位，法官又如何有权对当事人违反程序规则的行为实施制裁呢?可以说，只要有公共权力的存在，其与公民权完全平等的关系就是不可能实现的。当然，随着社会的进步，政府与公民的关系会愈来愈平等，这是社会发展的必然趋势，但这一过程必将需要漫长的时间来完成。
综上所述，当事人和法院之间民事诉讼法律关系总体上可以表述为：审判权和诉权的配置格局应是一种结构性、整体性均衡，在这种整体均衡的大框架下，诉权和审判权在不同的领域各自发挥主导作用，共同推进民事诉讼的顺利、有序发展。也正基于此，在民事诉讼法再次修订之时，重新审视目前未能充分体现对当事人处分权尊重的撤诉制度、再审制度、上诉制度就显得尤其必要。

二、民事诉权论

1　二元诉权说之分析
在关于诉权的诸多理论中，较受关注的当属纠纷解决请求权说和具体诉权说。纠纷解决请求权说将诉权界定为程序权利，认为民事诉讼制度的目的，不在于私权的保护，而在于解决民事纷争。具体诉权说则认为诉权是当事人向法院请求特定内容的胜诉判决的权利。该说在我国演变为“二元诉权说”并成为主流学说。该说认为诉权包含程序要件和实体要件，即具有程序意义上和实体意义上的两种诉权。程序意义上的诉权是指要求法院开始审判程序并参加诉讼的权利；实体意义的诉权即胜诉权。二元诉权说在我国长期处于支配地位。直至上世纪80年代，才有学者对这一学说提出了挑战。他们认为诉权与民事纠纷和民事权益有密切关系，但诉权仅仅是一种程序性权利，而不是一种实体性权利。但由于新提出的一元诉权说仅仅是否定了二元诉权说中的实体性内容，而未能在诉权的本质和来源等问题上有更深入的发展，所以直至今日，在民事诉讼法学教课书中，二元诉权论所强调的胜诉权依然影响深远，而这也使得诉权论的研究至今都未能从根本上发挥对民事诉讼制度改革的影响。
笔者认为，欲使诉权理论真正成为民事诉讼法学的基石，并在此基础上构建民事诉讼法的具体制度，就有必要对诉权的本质和来源作一系统梳理。总体上，关于诉权本质的问题，二元诉权说的不足主要有以下几点：
第一，使得以该说为基础而形成的民事诉讼理论体系面临难以突破的瓶颈。诉权作为民事诉讼的基本理论，是民事诉讼法建立的基础。然而，如果我们将民事实体权利关系作为诉权的实体要件，就必然意味着只有在存在民事实体权利的场合，人们才享有诉权；而这也必然导致将基于诉权而建立起来的民事诉讼法理解为实现实体权利的工具；换言之，没有实体权利，就没有诉权，就没有司法救济的可能。而这一结论的归谬性，在各种新型纠纷中层出不穷、各国皆强调超越实定法权利、扩大司法解纷功能的今天已成为不难证明的问题。
第二，胜诉权的说法与司法的本质之间存在冲突。司法本质上是一种裁判权，或者说是判断权。司法过程的主要内容是查明事实并通过适用法律作出结论。司法过程既然是一个判断的过程，表明权利义务关系存在与否，是否能胜诉尚需要进行判断，不能将之称为是当事人的权利。因此，司法要通过审理程序、通过证据评判等来判断案件事实这一性质就决定了满足当事人胜诉的要求不可能成为司法的义务。在这一意义上，可以说，即使我们认为民事诉讼法仅仅是实现实体权利的工具，我们也不能必然得出结论认为，民事诉讼法保护民事实体权利的工具价值必然能够实现。除非我们把司法定义为接受一方请求，可以采取任何方式帮助权利人拿回“实体权利”的暴力机器。但问题是，司法强调的是通过程序的依法判断和裁决，而绝不是强取豪夺。为此，只要司法仍然是一种判断权，我们就不能将当事人向法院提出的胜诉权称之为当事人的权利。

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